Quando a discricionariedade vale mais que o direito: análise do elemento comum às razões de veto impostas à Lei de Migração, por Paola Gersztein

A Lei n° 13.445, publicada em 24 de maio de 2017 e cuja vacatio legis sequer alcançou a metade dos 180 dias previstos para sua entrada em vigor, já sofreu duros golpes com os 28 dispositivos vetados em seu texto e, por extensão, em seu contexto. Contexto que uniu parcela significativa da sociedade civil nas esferas acadêmica, institucional e religiosa. O verbo (engajado e comprometido) se fez lei.

Lei que finalmente substitui o fundamento da “segurança nacional” consagrado pelo Estatuto do Estrangeiro, que, apesar dos diversos dispositivos não recepcionados pela Constituição de 1988, permanece em vigor há 37 anos como prova de que nossa transição a um regime democrático tem sido tão “lenta, gradual e segura” quanto deseja(va)m os grupos que permanece(ra)m no poder.

Nesse sentido, ser intitulada como “Lei de Migração” já é algo bastante significativo, pois demonstra a compreensão de que migrar é um direito humano em contraposição à normativa que impõe aos “estrangeiros” um “estatuto” bastante limitador da própria possibilidade de (i)migrar e do exercício de direitos fundamentais, como os relativos à participação política nas entidades, manifestações e decisões.

Já os vetos impostos por ação do Poder Executivo e omissão do Poder Legislativo demonstram visão calcada em uma ideia de “soberania nacional” que considera o imigrante como um estranho, uma ameaça, alguém que a qualquer momento poderá “trair os interesses nacionais”. Essa visão tacanha não se respalda no direito e no dever de não ingerência em relação a outros Estados, tampouco na igualdade jurídica e na autodeterminação que constituem pilares (atuais) do Direito das Gentes. Bastante ilustrativa dessa visão acerca da soberania foi a justificativa que fundamentou seis das razões de veto apresentadas: “discricionariedade indevida” ou possibilidade de “esvaziamento da discricionariedade”. Passemos à sua análise.

Ao vetar a possibilidade de concessão de visto temporário por meio de regulamento, inicialmente prevista no parágrafo 10 do artigo 14, o chefe do Poder Executivo afirmou: “Não se afigura adequado e recomendável permitir-se que o relevante instituto do visto temporário possa ter novas hipóteses, além das definidas nesta lei, criadas por regulamento, com risco de discricionariedade indevida e com potencial de gerar insegurança jurídica”.

Mas o que seria uma “discricionariedade indevida”? A diferenciação entre discricionariedade e arbitrariedade constitui lição primária quando se estuda o poder (constituído ou instituído). Um “ato discricionário indevido” seria aquele praticado em detrimento da lei, uma ilegalidade. Permitir que a concessão de vistos temporários pudesse ser realizada por regulamento poderia ser simplesmente uma forma garantida pela lei – e, portanto, realizada dentro da margem de discricionariedade juridicamente assegurada – de solucionar situações urgentes nas quais pessoas em trânsito precisam entrar no território nacional. A previsão de que a própria lei garantisse essa possibilidade era, ao contrário do exposto nas razões do veto, uma forma de se assegurar segurança jurídica. Vidas em movimento não aguardam processos legislativos. O que teria sido das refugiadas e refugiados vindos da Síria que conseguiram chegar ao território brasileiro justamente em virtude de uma resolução que lhes facilitou a concessão de visto?

O artigo 44, também vetado, continha a previsão de que o “titular de visto ou a pessoa de nacionalidade beneficiária de tratado ou comunicação diplomática que acarrete dispensa de visto poderá adentrar o território nacional, ressalvadas as hipóteses impeditivas previstas nesta Seção”. O veto fundamentou-se na seguinte afirmação: “O dispositivo fragiliza o exercício constitucional do Poder de Polícia brasileiro pelas instituições de natureza migratória, ao esvaziar indevidamente a discricionariedade para exercício da soberania nacional”.

Se a dispensa de visto foi prevista em tratado ou comunicação diplomática, não é desnecessário recordar que a celebração de tratados e os atos diplomáticos são manifestações soberanas do Estado, que não se esgotam no exercício do poder de polícia. Não há – e não pode haver – dispositivo de lei capaz de fragilizar qualquer “exercício constitucional”, já que é a Constituição a fonte formal e material do ordenamento jurídico.

O artigo 55, inciso II, alínea e impossibilitava a expulsão daquele que “houver, ao tempo do cometimento do crime, vivido no Brasil por mais de 4 (quatro) anos”. As razões do veto novamente evidenciam a preocupação de “esvaziar a discricionariedade do Estado para gestão de sua política migratória”.

Migrar é um direito e a política migratória deve(ria) ser construída e alicerçada sobre os direitos humanos. Como a discricionariedade é a esfera de liberdade garantida ao Estado nos limites da lei, esta pode – e deve –limitar o agir estatal quando tal limitação constituir garantia aos direitos humanos. Mais uma vez, as razões do veto apresentadas preservaram a discricionariedade (atributo estatal) em detrimento de direitos (humanos).

O veto aos incisos I e VI do Art. 66 talvez seja o mais apto a demonstrar a visão – ou a cegueira – do atual governo em relação à noção atual de soberania, à cidadania e à democracia. Como também previa o Estatuto do Estrangeiro, a Lei de Migração estabelece como período mínimo à naturalização a residência no Brasil por 4 (quatro) anos, mantendo algumas reduções concernentes a esse prazo. Dentre as causas que poderiam reduzir o prazo de residência de 4 (quatro) para 1 (um) ano, encontravam-se: “I – ser originário de país de língua portuguesa” e “IV – ser natural de Estado-Parte ou de Estado associado ao Mercado Comum do Sul (Mercosul)”. As razões do veto relativas a esses dispositivos foram: “Ao não exigir o critério de reciprocidade no processo simplificado de naturalização, instituto cuja consequência é o direito político, de votar e ser votado, o dispositivo teria o condão de ampliar o exercício da cidadania brasileira, podendo fragilizar o processo eleitoral nacional e introduzir elementos com efeitos imprevisíveis sobre a democracia do País”.

São tantos os absurdos que é melhor enumerá-los: i) primeiramente, a redução do prazo de residência de 4 (quatro) para 1 (um) ano às pessoas originárias de países de língua oficial portuguesa já se encontra garantida por norma constitucional e, nesse sentido, a lei apenas repetiria o comando da Constituição; ii) o processo simplificado de naturalização teria como consequência a atribuição de direitos políticos, o que jamais deveria ser considerado um problema, pois direitos políticos são direitos humanos; iii) a ampliação do exercício da cidadania brasileira constitui, segundo a lógica expressa nas razões de veto, uma fragilização do processo eleitoral (!), o que demonstra – e a história não se furta a nos demonstrar inúmeros exemplos disso – que segundo uma visão autoritária reconhecer àqueles que compõem uma comunidade a possibilidade de participar das decisões que repercutirão em suas vidas pode fragilizar um processo que, per si, deve(ria) existir essencialmente para garantir justamente essa participação; iv) a citada possibilidade de ampliação da cidadania ensejaria “efeitos imprevisíveis sobre a democracia”, caracterizando, portanto, uma democracia única no mundo, na qual a ampliação da cidadania conduz justamente a seu temível (adjetivo insubstituível no presente caso) colapso.

Por sua vez, o artigo 116 previa a revogação das expulsões decretadas antes da promulgação da Constituição de 1988 e as razões apresentadas para seu veto foram: “Os atos materiais de expulsão e, consequentemente, de sua revogação, consubstanciam efetivo exercício de soberania nacional, competência material privativa do Presidente da República, a teor dos incisos VII e VIII do artigo 84 da Constituição. Ademais, no mérito, o dispositivo poderia representar um passivo indenizatório à União, com efeitos negativos nas contas públicas e insegurança jurídica às decisões de instituições brasileiras a expulsões”.

Por meio desses vetos o Estado brasileiro tenta se eximir da necessária reparação dos danos causados por expulsões arbitrárias durante o período que antecedeu a atual Constituição, marcado pela violência – e pela impunidade – dos agentes da ditadura civil-militar. Se o direito de permanência no território brasileiro foi violado por ato do estatal – e essa violação se fez contínua e permanente no sentido de que o expulso só pode retornar ao país mediante revogação do decreto que determinou sua expulsão, não é possível sequer cogitar uma eventual alegação de prescrição, visto que as consequências do ato perpetuam-se a cada dia em que o retorno ao Brasil é inviabilizado.

Por fim, o texto do artigo 118, integralmente vetado, autorizava a residência a todos os imigrantes que se encontrassem em território brasileiro e aqui tivessem chegado até 6 de julho de 2016, desde que o requerimento para tanto fosse interposto até um ano após o início de vigência da nova lei. Mais uma vez as razões fundamentam-se na desconfiança em relação aos imigrantes e no “esvaziamento de discricionariedade do Estado”: “O artigo concede anistia indiscriminada a todos os imigrantes, independentemente de sua situação migratória ou de sua condição pessoal, esvaziando a discricionariedade do Estado para o acolhimento dos estrangeiros. Além disso, não há como se precisar a data efetiva de entrada de imigrantes no território nacional, permitindo que um imigrante que entre durante a vacatio legis possa requerer regularização com base no dispositivo”.

Como mencionado em relação aos vetos anteriormente analisados nesse texto, ao impedir a regularização de situação migratória em virtude da “perda de discricionariedade” o presidente caracterizou algo que deve ser previsto em lei (discricionariedade) como algo que deve ser preservado ao ponto de limitar a própria lei. Não menos significativa foi a expressão “anistia indiscriminada”. Novamente se revela o olhar do atual governo sobre os imigrantes, já que “anistia” é o instituto jurídico que concede perdão àqueles que cometeram crimes, como, por exemplo, fez a Lei de Anistia com todos que praticaram o terrorismo de Estado no Brasil durante a ditadura civil-militar.

Por fim, cabe voltar ao essencial, tantas vezes “invisível aos olhos”: quando tratamos de questões migratórias, não basta falar de “fatores”, sejam eles econômicos, sociais, geográficos, políticos ou jurídicos, pois não são esses que guardam a essência. O que importa, afinal, são as pessoas em migração, são as vidas em movimento. É para elas – para as pessoas e suas vidas – que todos esses ramos do saber foram criados. E talvez seja esta a questão fundamental: deixar de ver aqueles que chegam como estrangeiros e passar a vê-los como migrantes. Não foi à toa, portanto, que o próprio dispositivo da lei que definia o migrante tenha sido também vetado.

 

Referências

Lei n° 13.445, de 24 de maio de 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13445.htm. Acesso em 16 de agosto de 2017.

Mensagem de Veto n° 163, de 24 de maio de 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Msg/VEP-163.htm. Acesso em 16 de agosto de 2017.

Sobre a autora

Paola Gersztein é mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa e professora de Direito Internacional Público da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC Minas.

Como citar este artigo

Mundorama. "Quando a discricionariedade vale mais que o direito: análise do elemento comum às razões de veto impostas à Lei de Migração, por Paola Gersztein". Mundorama - Revista de Divulgação Científica em Relações Internacionais,. [Acessado em 18/11/2017]. Disponível em: <http://www.mundorama.net/?p=23862>.
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