A globalização e o direito comercial: uma longa evolução, por Paulo Roberto de Almeida

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O direito comercial, em seu sentido estrito, é bem mais recente do que as formas mais primitivas de comércio entre as comunidades humanas: codificado de modo sistemático, tal como a conhecemos atualmente, ele pode ser considerado como historicamente contemporâneo da era das grandes navegações, quando, pela primeira vez na história da humanidade, o planeta se tornou efetivamente global, a partir da gesta colombina, em 1492, e do périplo marítimo de Fernão de Magalhães, em 1521. Desde então, ele vem conhecendo progressos formais e substantivos, impulsionando, no plano do rule-making, as diversas ondas de prosperidade que tanto beneficiaram as sociedades da era moderna e contemporânea nos últimos cinco séculos.

Na sua expressão mais antiga, porém, ele pode ser visto como praticamente simultâneo aos primeiros estabelecimentos estáveis de ocupação humana em um determinado território, aqueles dotados de instituições estatais permanentes e, portanto, de regras formais para administrar as relações entre as pessoas e seus ativos materiais. A despeito do fato de que linhas regulares de comércio já existiam nas primeiras comunidades humanas de tipo urbano, desde o oitavo milênio antes de Cristo – com destaque para Çatal Hoyuk, na atual Turquia – a modalidade original de uma lex mercatoria primitiva está presente numa das 282 leis do Código de Hamurabi, conhecido por existir no primeiro estado “moderno” no começo do segundo milênio a.C., na Babilônia. Com efeito, diversos dispositivos desse código regulavam aspectos privados e públicos da atividade humana, entre eles comércio, finanças e propriedade, influenciando, mais tarde, a redação do direito romano e suas derivações regionais nas mais diversas comunidades desse vasto império da antiguidade clássica.

A presença do Estado, como regulador das relações entre agentes econômicos, ou a própria iniciativa dos agentes, entre si, se fazia presente numa das “leis” desse Código, especialmente a que determinava as obrigações recíprocas entre as partes numa transação qualquer. Essa lex mercatoria da Mesopotâmia dizia o seguinte: “Se o mercador conceder, a um agente, milho, lã, óleo, ou qualquer outro tipo de bem com o qual comerciar, o agente deve registrar o valor [da mercadoria] e retornar [o dinheiro] ao mercador; o agente deve tomar um recibo selado pelo [valor do] dinheiro que ele conceder ao mercador”.[1] Como se vê, não apenas o direito comercial deita raízes nos exemplos mais precoces de intercâmbio comercial, mas o próprio intervencionismo estatal é bem mais antigo do que se imagina, com base nas formas modernas de mercantilismo e de ativismo econômico estatal, a partir da consolidação da forma atual do Estado centralizado, nas monarquias absolutas da Europa pós-medieval.

Foi justamente nessa fase de unificação comercial do mundo por meio das grandes navegações ultramarinas e no alvorecer do mercantilismo enquanto doutrina oficial de vários estados engajados na expansão imperial que uma espécie de lex mercatoria universal começa a tomar forma, em padrões relativamente similares aos atualmente conhecidos. Ela nem sempre foi escrita, sendo bem mais “codificada” informalmente numa série de práticas reciprocamente aceitas por mercadores nos mais diversos portos do mundo. Menos de duas décadas depois que Vasco da Gama abriu o caminho das Índias aos comerciantes portugueses – e, de fato, a todos os demais concorrentes europeus – um farmacêutico português convertido em negociante e diplomata informa, chamado Tomé Pires, deixou, em sua Suma Oriental (1512), uma descrição saborosa do porto de Malaca, no estreito que leva do Índico ao Pacífico, uma aglomeração de 40 a 50 mil pessoas, mas dividida em 61 “nações” representadas em seu comércio de transbordo e em cujo porto se faziam negócios em 84 línguas, do Golfo Pérsico ao conjunto da Ásia. Ele expressava sua admiração pelo exuberante comércio e os altos lucros produzidos pelo intenso intercâmbio de mercadorias entre essas diversas partes do mundo, traduzindo empiricamente o que pode ser considerado como o início do direito comercial dos tempos modernos:

Malaca é uma cidade que foi feita para mercadorias, bem mais do que qualquer outra no mundo; [é] o fim das monções e o começo de outras [os ventos e as correntes marítimas que aceleravam a navegação entre o Mar Vermelho e as costas da Índia]. Malaca está cercada e se situa no meio, e as trocas e o comércio entre as diferentes nações situadas a um milhar de léguas em todas as direções precisam se dirigir a Malaca… Quem for senhor de Malaca, tem a sua mão na garganta de Veneza.[2]

Desde então, o direito comercial abandonou suas formas mais espontâneas, tal como existentes na península itálica da Idade Média tardia, e passou a ser codificado num conjunto de regras e princípios que unem, de modo praticamente natural, uma das mais antigas comunidades globalizadas da civilização humana: a dos comerciantes, que constituem, segundo Nayan Chanda, junto com os pregadores, os guerreiros e os aventureiros, os agentes primários mais constantes da globalização.

De fato, pode-se identificar antecedentes do direito comercial em tempos recuados, entre os fenícios, por exemplo, depois com os romanos e os comerciantes do Báltico, na alta Idade Média, como os legítimos predecessores dos progressos que seriam observados a partir dos tempos modernos, sempre vinculados ao comércio marítimo e às navegações de caráter exploratório e de penetração comercial. A partir de seus passos iniciais nas cidades florescentes da Europa medieval, ele terá intenso desenvolvimento nos séculos seguintes, sempre assumindo um caráter transnacional, o que o torna, efetivamente, um dos pilares da primeira onda de globalização, a que toma impulso na era moderna, antes mesmo da revolução industrial. Ocorreu, é verdade, uma distinção entre a sua aplicação pela common law, de tradição britânica, e sua regulação estatal pelas Ordonnances sur le commerce de terre (e de mer), na época de Luís XIV, como consagra a tradição dirigista continental, mais especificamente francesa. Depois dessa legislação da época absolutista, a França napoleônica promulgou, em 1807, seu Código Comercial, base de inúmeros outros instrumentos em diversos países.

O Brasil não ficou imune a esse movimento, mas foi preciso aguardar quase meio século para que fosse aprovado o primeiro Código Comercial, em 1850. Essa importação do modelo francês de regulação mercantil não se fez sem certo prejuízo do comércio e das atividades econômicas em geral, já que internalizou igualmente o padrão dirigista e intervencionista do Estado sobre atividades eminentemente privadas. De fato, como indica um historiador do caso francês, o Code atribui preeminência às sociedades pessoais: “La société anonyme, qui est une association de capitaux, est regardée avec méfiance et doit être autorisée par l´État comme un cas d’exception. Ce régime restrictif entrave la création des grandes compagnies”.[3]

É verdade que os legisladores brasileiros aproveitaram não só elementos do código francês, mas também dos códigos espanhol (1829) e português (1833) para elaborar um instrumento próprio, mas esse processo não foi linear, pois que durante certo tempo ainda continuaram a vigorar no Brasil a legislação herdada do período português, no qual vigiam, em matéria comercial, as Ordenações Filipinas, ou ainda a Lei da Boa Razão, de 1769, em virtude da qual eram subsidiárias, nas questões mercantis, as normas legais “das nações cristãs iluminadas e polidas que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência”.[4]

Instalada em 1832 uma comissão de “pessoas probas e inteligentes” em matéria de comércio, concluiu-se dois anos depois um projeto elaborado sob a inspiração de que “um código de comércio deve ser redigido sobre os princípios adotados por todas as nações comerciantes, em harmonia com os usos e estilos mercantis, que reúnem debaixo de uma só bandeira os povos do novo e do velho mundo”.[5] Após longos debates parlamentares e uma tramitação delongada nas duas Câmaras, foi finalmente promulgada, em junho de 1850, a lei nº 556, Código Comercial do Império do Brasil, com 913 artigos divididos em três partes: do comércio em geral, do comércio marítimo e das quebras (isto é, das falências); completava-o um título sobre os tribunais de comércio e sobre a ordem do juízo nas causas comerciais. Ele não fazia em princípio discriminação contra os não nacionais, colocando obviamente sob sua jurisdição todos os atos de comércio praticados por estrangeiros residentes no Brasil. O Código não reconhecia, porém, o ato de comércio isolado, exigindo, como condição de comercialidade, a intervenção de pelo menos um comerciante, ou seja um agente de profissão mercantil. A condição de comerciante estava pois reservada, além das sociedades mercantis ou por ações, à pessoa física exercendo profissionalmente o comércio, sem distinção de nacionalidade.

A partir do Código de 1850, qualquer estrangeiro capaz, residente no Brasil, podia legalmente ser comerciante, assim como as empresas constituídas sob as leis brasileiras; estas últimas, tendo a maioria ou mesmo a totalidade de seus sócios de nacionalidade estrangeira, nem por isso deixavam de ser nacionais, se registradas de acordo com a legislação do Brasil. De fato, os estrangeiros dominavam certos ramos do comércio de importação de maneira absoluta, como por exemplo os portugueses para os vinhos e os britânicos nos artigos de vestuário e objetos de metalurgia. O declínio relativo, depois da guerra do Paraguai, da presença dessa última nacionalidade, comparativamente a outros comerciantes estrangeiros, como os franceses e alemães, é explicado como resultante da ligação direta, via cabo submarino, entre a Europa e o Brasil, o que permitia um contato direto entre os fornecedores europeus e seus clientes brasileiros. Mesmo entre os comissários de café, atividade que a historiografia tradicional sempre acreditou ser dominada por brasileiros, a presença estrangeira era majoritária: de maneira geral, os brasileiros eram a minoria no comércio internacional.

Salvo restrições específicas, decorrentes da legislação ordinária, os comerciantes de nacionalidade estrangeira se equiparavam aos nacionais. O próprio Código estabelecia algumas dessas restrições, na sua parte relativa ao comércio marítimo, por exemplo, que reservava prerrogativas e favores a embarcações brasileiras aquelas que pertencessem efetivamente aos súditos do Império. A proibição, nesse caso, era drástica: se alguma embarcação registrada como sendo brasileira pertencesse de fato a estrangeiro, ela poderia ser apreendida; a navegação de cabotagem, salvo durante um período, foi em geral reservada a embarcações brasileiras, da mesma forma como deveriam ser brasileiros e domiciliados no Império os capitães ou mestres de navios.

Esta era, contudo, uma situação relativamente excepcional, pois que, no mais das vezes, o grosso das atividades econômicas estava aberto à participação de capitais e de cidadãos estrangeiros, operando em grande medida sem necessidade de autorização prévia, mediante mero registro na junta comercial. Alguns setores podiam exigir a concessão da autoridade, como as lavras das minas, os transportes ferroviários ou navais, a iluminação pública e a instalação de cabos telegráficos, o que implicava formalmente um ato administrativo, mais raramente a promulgação de uma lei, atribuindo permissão temporária para o oferecimento de algum serviço ou o desempenho de alguma atividade.

Mais para o final do Império, com o crescimento da presença estrangeira na vida econômica nacional, alguns setores começaram a expressar reservas quanto à sua conveniência para o País. Lei aprovada em 1882, que liberou a organização de empresas de responsabilidade limitada — até essa data, as empresas somente podiam operar legalmente após consentimento expresso do Conselho de Estado —, exigia em contrapartida que as empresas estrangeiras ainda conseguissem aprovação específica do Parlamento para se instalarem.[6] De forma geral, o Brasil republicano vai operar uma nacionalização de grande parte das atividades econômicas – data do início do século XX a “lei do similar nacional”, de feição claramente protecionista –, tendência que seria reforçada ainda mais pela Constituição e pelos diversos códigos de exploração de recursos naturais surgidos a partir da revolução de 1930; a ditadura estado-novista exacerbaria o protecionismo e o nacionalismo estatizante, características que só seriam revertidas, praticamente, na última década do século, para novamente emergirem com força a partir de 2003, com a mudança de maioria política, e sua ideologia econômica, no Executivo e no Parlamento.

O direito comercial no Brasil aparece e se desenvolve, portanto, não exatamente como uma emanação da própria sociedade econômica, mas possuindo estreitos vínculos com a soberania estatal, aspecto sempre cultivado na tradição jurídica brasileira, já que tivemos de esperar quase o final do século XX para, finalmente, aprovar uma lei de arbitragem, equiparando esse mecanismo facilitador aos laudos judiciais. De fato, até parece uma aberração que se tenha tido de aguardar décadas, senão um século inteiro, para que fosse finalmente incorporada a arbitragem ao ordenamento jurídico brasileiro, quando esse instituto integra desde muito tempo os procedimentos comerciais típicos nos países da Custom Law, inclusive quando estão envolvidos agentes nacionais e estrangeiros. A arbitragem é uma espécie de direito comercial alternativo aplicado pela própria classe dos comerciantes: ele não se apresenta apenas como um instrumento de utilidade prática, mas de fato como uma real necessidade, aliás plenamente compatível com os mecanismos e os processos mais característicos da globalização: rapidez, flexibilidade, liberdade dada aos próprios agentes de escolherem foro aplicável, base legal, instrumentos decisórios e os “juízes”, ou árbitros, da disputa.

Dos albores da humanidade, ainda nos tempos de Hamurabi e suas tabletes de argila, rabiscadas em caracteres cuneiformes, aos nossos tempos, de escrita virtual e de tabletes digitais, o comércio, de bens físicos ou intangíveis, continuará a se expandir em ritmo sempre superior ao do próprio crescimento da produção física no mundo. Sua expressão regulatória, o direito comercial, é consubstancial a esse desenvolvimento e o conhecimento adequado de suas normas por parte dos agentes diretos do comércio é essencial agentes primários da globalização. Mas mesmo não o conhecendo a fundo, todos o praticam, consciente ou inconscientemente: como o personagem de Molière, que fazia prosa sem saber, somos todos, um pouco, contrafações de Monsieur Jourdan na era da globalização.

[1] Citado por Nayan Chanda, Bound Together: How Traders, Preachers, Adventurers, and Warriors Shaped Globalization (New Haven: Yale University Press, 2007), p. 30 e 339, com base em R. H. Pfeiffer, “Hammurabi Code: Critical Notes”, American Journal of Semitic Languages and Literatures (1920): 310-15; “Business in Babylon”, Bulletin of the Business Historical Society 12 (1938): 25-27. Existe uma edição brasileira desse livro: Sem Fronteira (Rio de Janeiro: Record, 2011).

[2] Citado igualmente por Nayan Chanda, Bound Together, op. cit., com base em Armando Cortesão (tradutor e editor), The Suma Oriental of Tomé Pires… and the Book of Francisco Rodrigues (Londres: Hakluyt Society, 1944, p. 286-87), p. 52 e 342.

[3] Cf. Gabriel de Broglie, Le XIXe Siècle: l’éclat et le déclin de la France (Paris: Perrin, 1995), p. 175.

[4] Cf. João E. Borges, Curso de Direito Comercial Terrestre (Rio de Janeiro: Forense, 1969), p. 35.

[5] Idem, p. 37.

[6] Cf. John Schulz, A crise financeira da abolição: 1875-1901 (São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, Instituto Fernand Braudel, 1996), p. 16.

Paulo Roberto de Almeida é diplomata e professor do Centro Universitário de Brasília – Uniceub (@pauloalmeida53).

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